裁判观点

最高法民一庭2021年第20次专业法官会议纪要：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

观点解析

如果一个主体可以被认定为实际施工人，那么其最大的权利即在于越过直接合同关系的甲方，而向发包人请求支付。
  另一个问题是实际施工人是否享有优先权？一般认为没有，优先权是承包人享有的。我们看到很多分析认为承包人享有优先权，但判决实际上是先认定原告是承包人而非实际施工人的主体地位，然后再判决其享有优先权的。因为优先权必须是法定的，不能超越，也不能以约定的方式对法律规范予以排除适用。虽然民法典规定，建设工程施工合同应当采用书面形式，但实践中虽然没有书面形式，仍然认定为实际的建设工程施工合同法律关系的也并不鲜见。
  最高法的意见认为，实际施工人的范围仅限于转包或者违法分包的法律关系中，而且不包括层层转包或者违法分包，也不包括借用资质即挂靠。也就是说，只能转、分一层，与承包人存在直接法律关系的，才有可能成为实际施工人。可能存在的一种质疑是，这样限制实际施工人，是否会对农民工利益的保护产生影响？这种质疑是有一定道理的。在2004年建工解释（一）出台之时规定的实际施工人制度，其目的之一就是解决当时普遍存在的拖欠农民工工资的情况。
  实践中很多地方的法院出于快速解决矛盾纠纷的考虑，也可能存在对实际施工人做扩大解释的情况。但我们认为，要更好地保护农民工的合法利益，仅靠司法是不够的，很多工作要前置，才会有比较好的效果。例如农民工工资保证金制度、劳动监察巡查机制、建设工程资金监管、支付保函等。尤其是，现在劳动者的法治意识普遍增强，越来越多的劳动者懂得以劳动仲裁的方式维护自身权利。而劳动仲裁比法院裁判在单个领域上的效率更高，对劳动者的保护更强。至于前述各项制度的实际运行是否令人满意，尤其是建设工程资金监管（包括商品房预售资金专用监管）的实际情况如何，那是另一个值得探讨的问题。而且，如果将实际施工人的范围扩大，将可能导致诉累，并且也影响裁判文书的权威性和效力。
  如果多层转包、违法分包的情况下仍可以被认定为实际施工人，则在判决某一个主体为实际施工人后，会不会再有另外的主体提出此种要求？那就无法可想了。况且，实际施工人的制度实际上是突破了合同相对性的，而合同相对性乃是合同法的基础，任意扩大可能导致整个合同法律制度的动摇。所以，对合同相对性的突破，法律应当有明确的范围和限制，不得任意扩大。无论是从立法技术还是司法实践来看，对实际施工人的范围做此限制，是确有必要的。
  从前述分析而言，实践中可行的思路之一是，虽然实际进行施工作业的单位与承包人之间没有书面合同，而是与承包人的下家签订的书面合同，但如果认为实际进行施工作业的单位与承包人之间存在实际的合同关系，那就可以绕过多层转包、违法分包的限制，从而被认定为实际施工人。这里还需要注意一点的就是，法律意义上的“实际施工人”，一定是单位，而不能是个人。